۶
حقوق گام به گام 145

مشکلات حقوقی در قراردادهای مشارکت در ساخت

تاریخ انتشار
يکشنبه ۱۵ مهر ۱۳۹۷ ساعت ۱۰:۱۵
مشکلات حقوقی در قراردادهای مشارکت در ساخت
مسائل متداول در حوزه ساخت و ساز
در یک دهه اخیر با افزایش قیمت ملک توانمندی سازندگان برای تبعیت از الگوی خرید زمین و سپس ساخت آن کمتر شد، به این ترتیب از آن زمان به بعد سازندگان به سمت مشارکت رو آوردند که از نظر اقتصادی هم برای آنها توجیه بیشتری دارد، چون از خواب سرمایه‌اي که برای زمین مي‌خواهند هزینه کنند جلوگیری مي‌کند. از طرف دیگر مالکان هم به این دلیل که خود اغلب توانایی سرمایه‌گذاری و دریافت وام‌هاي بانکی کلان را ندارند و از سوی دیگر از فن و تخصص لازم برای ساخت و ساز برخوردار نیستند، وارد حوزه مشارکت مي‌شوند.
چنانکه می دانیم در قراردادهای مشارکت همواره نگرانی مالک از این جهت است که سازنده ممکن است علیرغم تملیک سهم وی از زمین، به تعهدات خود عمل نکند و همچنین از نظر سازنده نیز قرارداد نباید به سمتی برود که آنها در پروژه‌اي سرمایه‌گذاری کنند و در پایان دغدغه این را داشته باشند که قدرالسهم آنها تضییع شده است.
به‎ علاوه به جهت اینکه چنین قراردادهایی جزو عقود معین قانون مدنی تلقی نمی‎شود، و عملاً در دفاتر رسمی از تنظیم آنها خودداری می شود، لذا نوعاً در قالب قراردادهای عادی در بنگاه های مشاوره املاک تنظیم می‎شوند. این امر در شرایطی است که چنین اسنادی که علی‎القاعده باید متضمّن ابعاد کامل حقوقی باشد بایسته است که توسط افراد مجّرب در مسائل حقوقی تدوین شود. زیرا جایگاه قانونی مشاورین املاک صرفاً دلالت و بهم رساندن طرفین جهت عقد قرارداد بوده و نگارش قرارداد امری فنی است که باید به اهل آن سپرده شود. بنابراین استفاده از فرمت های از پیش تعیین شده امر معقولی بنظر نمی رسد و به همین جهت است که اختیارات قانونی بنگاه های معاملات، صرفاً در چارچوب دلالی تعریف شده است.
بدیهی است بی توجهی و سهل انگاری در تنظیم و امضای یک قرارداد جامع و قانونی هر روزه به خصوص مالکین را با مشکلات و مناقشات جدیدی در این حوزه مواجه می‎کند، زیرا مطابق مقررات فعلی معمولاً سازنده ها دغدغه چندانی ندارند. زیرا همه می دانیم در فرض نقض تعهد مالک یا مالکین مبنی بر عدم تحویل به موقع ملک (جهت تخریب و گود برداری) به خوبی می‎توانند الزام مالک را به تسلیم زمین به عنوان لوازم و آثار عقد از دادگاه تقاضا نمایند و در صورت عدم امکان اجبار وی به انجام تعهد، حق فسخ عقد را خواهند داشت و مالک از باب تسبیب مسئول خساراتی خواهد بود که به وی وارد شده است. در بررسی مشکلات ناشی از قراردادهای عادی و غیرفنیِ معمول می توان به موارد عدیده ای اشاره نمود که متداول ترین آنها در دسته های زیر مشاهده می شوند؛
دسته اول: مربوط به انتقال بخشی از ملک به سازنده به عنوان تمام سهم مندرج در قرارداد در مراحل بسیار ابتدایی پروژه و یا اعطای وکالت بدون حق عزل به منظور تملک تمام سهم از عرصه، به سازنده است که با هدف اطمینان بخشیدن به وی، مالک ملتزم می‎شود که یا بصورت یک جا و یا در طول دوره ساخت و تحویل، تمام سهم سازنده از عرصه را بنام طرف مقابل بزند. گرچه در مقابل ممکن است تضمیناتی مانند چک با مبالغ هنگفت به عنوان ضمانت اجرای عدم اتمام پروژه یا عدم انجام تعهدات از سازنده اخذ گردد که می تواند تا اندازه ای اعتماد متقابلی را به مالک از جهت تضمین در انجام هر مرحله از پیشرفت پروژه را بدهد، لیکن کسانی که از مراحل دادرسی و صرف زمان طولانی و پرداخت هزینه های فراوان در این مسیر خبر دارند، می‎دانند که بدواً لازم است که به نقض تعهد با اساس نظریه کارشناس تکیه کنند و نیز از عهده اثبات عدم دخالت عوامل غیر قابل پیش بینی برآیند، سپس در فرض به اجرا گذاشتن تضمینات اگر نتوانند مالی از سازنده معرفی نمایند، باید از مراحل توقیف سهم وی از پروژه (آنهم در فرضی که طلبکار دیگری قبلاً اقدام به توقیف آن ننموده باشد) عبور کنند.
در خصوص اعطای وکالت این مشکل نیز قابل تصور است که؛ از آنجا که مطابق قانون تمام اقدامات وکیل از جانب موکل محسوب می‎گردد لذا چنانچه سازنده در خصوص اختیارات ناشی از وکالتنامه هر اقدامی بنماید پاسخگویی به مشکلات احتمالی بر عهده اصیل یعنی همان کسی است که نام او در سند مالکیت به عنوان مالک درج گردیده است. راه حلی که در این خصوص بنظر می‎رسد اینکه؛ مالک در متن وکالتنامه حق انتقال سهم سازنده به دیگری را و نیز تفویض اختیارات ناشی از وکالتنامه را، از وی سلب کند.
دسته دوم: مشکلات این دسته مربوط به پیش فروش سهم سازنده به افراد دیگر است که بعضا مشکلات ناشی از آن به مالک نیز تحمیل می گردد‎. زیرا هرچند ممکن است بنا به قرارداد ساخت در ابتدا یا اثنی یا انتهای پروژه بخشی از ملک به سازنده منتقل شود، لکن بر اساس همان قرارداد، سازنده در ازای ساخت سازه دارای سهمی از کل خواهد گردید که با فرض وجود حق فروش و تقسیم نامه امکان پیش فروش واحدهای متعلق به خودش را خواهد داشت. نظر باینکه تا قبل از تهیه و اخذ اسناد تفکیکی و مستقل هر واحد، همچنان مالک اولیه در تمام یا بخشی از عرصه هنوز مالک قانونی شناخته می شود، بدیهی است که پیش خریداران هنگام طرح دعاوی مرتبط با ملک، علاوه بر سازنده، مالک را نیز بایستی طرف دعوی قرار داده و وی را به اجبار قانون، در چرخه دادرسی اسیر می کنند. به‎ علاوه باید توجه داشت که معمولا سازنده‌اي خواهان پیش‌فروش است که پول کافی برای ساخت در اختیار ندارد و مي‌خواهد با سرمایه دیگری پروژه را تمام کند و بعضاً مشاهده شده که برخی با انعقاد قرارداد ساخت و انجام برخی اقدامات اولیه در جهت کسب اعتماد پیش خریداران مبالغ هنگفتی را به امید ساخت و تحویل ساختمان موضوع قرارداد پیش فروش، از خریدار گرفته و متواری شده‌اند. لهذا راه حل قابل ذکر این است‎که؛ به طور کلی تا قبل از اخذ پایان کار و انجام مراحل نهایی صدور سند تک برگی برای هر واحد جدید، حق فروش به ثالث از وی سلب شود.
مضافاً اینکه توصیه‌اي که به پیش خریداران می‎شود اینکه؛ از نظر حقوقی سازنده‌اي که قرارداد مشارکت تنظیم مي‌کند، حتی اگر مالک به وی حق پیش فروش بدهد، بدون امضای مالک نمي‌تواند ملک را بفروشد، چون هنوز سند به نام مالک است.
دسته سوم: این است که در موارد زیادی شاهد بوده ایم که در قرارداد تنظیمی سهم هر یک از مالکین و سازندگان به طور قطعی تعیین می‎شود. لیکن در پاره ای اوقات با هدف گسترش این سهم بنفع سازنده، شرط هایی غیر قطعی و مبهم، در خصوص احداث بنای مازاد بر پروانه ساخت در طبقه آخر یا واحد های تجاری در طبقه همکف یا انجام خلاف و یا اضافه تراکم مازاد، در قرارداد گنجانده می‎شود. در این موارد نیز به دلیل اینکه به‎طور شفاف و روشن در قرارداد اولیه تکلیف سهم وتعهدات هر یک معین نشده برخی از سازندگان در شریک دانستن مالکین از سهم چنین مستحدثاتی که متعاقباً از شهرداری موفق به اخذ جواز شده اند، دچار تردید می‎شوند و حتی در بعضی اوقات کل بنای احداث شده این طبقات را از آن خود تلقی می‎نمایند و یا در فرض محکومیت به پرداخت جریمه تخلف ساختمانی بعضاً مالکین از پرداخت این هزینه ها خودداری می‎کنند و نهایتا عدم نیل به توافق منتهی به دعاوی طولانی مدت و پرهزینه خواهد بود.
با هدف اجتناب از به‎وجود آمدن چنین مسائلی توصیه می‎گردد، حتی‎الامکان از همان ابتدا به‎طور شفاف چگونگی هزینه و سهم خواهی از مستحدثات احتمالی مشخص و معین گردد و الاّ منوط به قطعی شدن و تعیین تکلیف نهایی طبقات فرضی در آینده و تنظیم متمم قرارداد گردد.
دسته چهارم: مشکلات ناشی از نقصان کمّی و یا کیفی و یا تغییرات سلیقه ای و بدون هماهنگی در انجام تعهدات مربوط به سازنده می‎باشد. بدین صورت که ممکن است آنچه که در روز تنظیم قرارداد مالک زمین از ملک ساخته شده خویش در آینده تصور می نموده با آنچه که در واقعیت توسط سازنده ساخته شده است بسیار متفاوت تر و با کیفیت ساخت یا مصالح پایین تر باشد. حتی ممکن است بعضا سازنده با تغییرات سلیقه ای عدیده در نقشه های اولیه موجب تفاوت فاحشی میان ملک ساخته شده با نقشه های اولیه گردد. این اختلافات می تواند بخش های مختلفی از ملک را در برگیرد؛ از مصالح غیر قابل رویت بکار رفته در سازه مانند: پی، فونداسیون، سقف ها و ستون های ساختمان تا مصالح و لوازم ظاهری مانند شیرآلات، کابینت ها، راه پله ها و سیستم های مختلف ساختمان.
در تمامی این موارد در جهت اثبات ادعا ضمن اینکه ذینفع ناچار به اخذ تأمین دلیل و پرداخت هزینه های کارشناسی و صرف وقت، از طریق شوراهای حل اختلاف می‎باشد، با توجه به حجم پرونده های محاکم حقوقی، باید روند دادرسی طولانی و هزینه های دادرسی سنگین را نیز تحمل نماید.
به همین جهت لازم است جزییات و مشخصات مصالح بکار برده شده همراه با تعیین برند و نوع درجه آن، از باطن ساختمان گرفته تا روکاری و روبنا، طی صورتجلسه جداگانه‎ای با تعیین خسارت ضمیمه قرارداد شده و به امضای طرفین برسد. همچنین به ناظری معتمد اختیار داده شود هر چندگاه یکبار از پروژه بازدید بعمل آورد، تا مالک در مقابل عمل انجام شده قرار نگرفته و عنداللزوم با تقاضای دستور موقت از دادگاه صالحه، از ادامه عملیات ساخت و ساز جلوگیری کند.
دسته پنجم: برخی اوقات سازندگان، از مالک حق گرفتن وام را درخواست و اخذ می‎کنند یا در قرارداد قید مي‌کنند که سازنده حق اخذ تسهیلات دارد. نکته قابل توجهی که مالکین باید بدانند این است که، به دلیل اینکه در قبال وامی که بانک به سازنده مي‌دهد، سند ملک را در رهن قرار می‎دهد، بدیهی است در صورتیکه سازنده به تعهدات خود در قبال بانک عمل ننماید و اقساط خود را به موقع پرداخت یا به موقع تسویه حساب نکند، به جهت جریمه‌هاي ناشی از تاخیر، ممکن است از طریق اداره اجرای ثبت یا محاکم دادگستری، کل دارایی مالک به مالکیت بانک در آید.
وجه دیگر این موضوع مشکلات کسانی است که اقدام به پیش خرید واحدهای در حال ساخت از پروژه های در رهن می‌کنند. در این موارد نیز اکثر پیش خریداران به امید آنکه سازندگان دریافت کننده تسهیلات تا قبل از انتقال رسمی سند واحد خریداری شده اقدام به تسویه بدهی خواهند نمود اقدام به معامله و خرید می نمایند؛ اما متاسفانه در بسیاری از مواردی دیده شده که با توجه به عدم پرداخت اقساط بانک ها کل ملک به تملک بانک درآمده و در این حالت نیز مالکین و پیش خریداران اسیر تصمیمات اشتباه یا خدای نکرده نیت شوم سازنده شده اند. در این خصوص نیر بهترین گزینه تصریح به عدم اخذ هر‎گونه وام یا تسهیلات و در رهن گذاردن ملک است.
مسأله قابل تصور و تامل دیگر در این زمینه حالتی است که به عدم امکان تنظیم سند به نام پیش خریداران باز می گردد؛ اگر مجموعه ی ملک در رهن بانک قرار داده شده باشد چه قراردادِ رهنی قبل از قرارداد پیش فروش امضا شده باشد و چه بعد از آن، پیش‎خریدار نمی‌تواند الزام سازنده یا صاحب سند را به تنظیم سند واحد خویش بخواهد. چون برابر رأی وحدت رویه شماره 620 – 1376/8/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، صدور حکم محکومیت به تنظیم سند نسبت به ملکی که در رهن قرار داشته باشد وجاهت قانونی ندارد. بنابراین در چنین شرایطی پیش‎خریدار چاره‌ای جز تقدیم دادخواست به طرفیت پیش‎فروشنده به خواسته فک رهن و تنظیم سند ندارد. لازم به توضیح است در صورت صدور حکم مبنی بر پذیرش خواسته های مورد اشاره و قطعیت آن، خریدار می‌تواند با اجازه دادگاه نسبت به پرداخت وام از محل مطالبات فروشنده بابت باقیمانده بهای مورد معامله اقدام نماید که البته تجربه ثابت نموده که عمدتاً بدهی وام گیرندگان به بانک ها به مراتب بیشتر از مطالبات ایشان از خریداران است.
دسته ششم: این دسته از مشکلات مربوط به زمان بروز مشکلات است. عمدتاً در بسیاری از قراردادها حل اختلاف به شیوه داوری توافق می گردد. این راهکار ممکن است همراه با تعیین داور یا بدون تعیین آن باشد.
ارجاع حل اختلافات به داوری هرچند در وضعیت کنونی یکی از مترقی ترین روش های حل اختلافات است، اما به همان اندازه که استفاده صحیح از یک ابزار می تواند مفید باشد، استفاده غلط و ناصحیح از این شیوه نیز بسیار زیان بار خواهد بود.
تعیین داور در قراردادهای فاقد داور معین یکی از پروسه های طولانی و کلافه کننده است که در صورت عدم همکاری طرفین خود به میزان کل پروسه حل اختلاف و چه بسا بیشتر زمان بر خواهد بود.
تعیین داورهای غیر متخصص و ناکارآمد یا جانبدار و تحت نفوذ نیز یکی دیگر از مشکلاتی است که به جای احقاق حق منتهی به اتلاف حق خواهد شد.
حتی در برخی موارد نیز پذیرش داوری و داور به مالک تحمیل می گردد که از آنجا که همیشه احتمال بروز اختلاف وجود دارد، شایسته است مالکین چنین ریسک و تبعات آن را نپذیرفته و زیر بار آن نروند. در این موارد نیز توصیه می شود، از ابتدا شرط شود تصدی امر داوری به یک حقوقدان با تجربه و ورزیده سپرده شود.
 
راهکارهایی اساسی در جهت رفع برخی مشکلات
اینک با پدید آمدن مشکلات مورد اشاره و دهها معضل غیر قابل پیش بینی دیگر، به عنوان یک راه حل اساسی می توان این پیشنهاد را مطرح نمود که به جای شیوه فعلی که در آن میان مالک و سازنده قراردادی دال بر مشارکت در ساخت به شرط سهیم شدن سازنده در ماحصل سازه تنظیم می گردد از شیوه پیش فروش استفاده نمود با این توضیح که میان مالک و سازنده قراردادی دال بر پیش فروش واحدهایی که در آینده توسط سازنده ساخته خواهد شد و به وی تعلق خواهد گرفت تنظیم گردد البته به شرط آنکه سازنده به تمامی تعهدات ساخت ملک وفادار باشد. امتیاز چنین شیوه ای این است که با توجه به تصویب و اجرایی شدن قانون پیش فروش ساختمان، برخی معضلات فوق الذکر مهار شده و نظر باینکه حسب ماده ۳ قانون مزبورثبت قراردادهای ساخت و ساز در دفاتر اسناد رسمی الزامی گردیده، هم سازنده و هم مالک از تضمین لازم برخوردار می‎باشد. مضافاً اینکه بر حسب مقررات این قانون، شهرداری ها نیز در حیطه وظایف خود هنگام صدور جواز، ملتزم به رعایت نکاتی گردیده اند، که تا حدودی به رفع دغدغه های سازندگان کمک خواهد کرد.
لیکن در فروضی که اقبال از پیشنهاد فوق میّسر نباشد، بهتر است که :
اولاً: قرارداد توسط افراد حقوقدان و با تجربه کافی در خصوص قراردادهای ساخت و ساز تهیه و تنظیم گردد.
ثانیاً: به جهت پیشگیری از بروز برخی مسائلی که اشاره شد، تمامی موضوعات و تعهدات شامل مشخصات عمومی ساختمان طی ضمیمه ای که جزء لاینفک قرارداد است، در قرارداد شفاف و روشن باشد. ضمن اینکه انجام تعهدات طرفین باید دارای مدت زمانی مشخص باشد و در صورت تخطی طرفین از انجام تعهدات خود در زمان مشخص شده و یا نادیده گرفتن برخی از مفاد آن، با تعیین ضمانت اجرای کارآمد مانند وجه التزام مقطوع و یا خسارت روزانه (که در جای خود اثر بازدارنده دارد) جبران ضرر و زیان احتمالی شود.
در غیر اینصورت مطابق با قواعد جبران خسارت در حقوق مدنی، مدعی ورود خسارت باید ابتدائاً ورود ضرر را اثبات نماید تا بتواند خسارات وارده را از طریق محکمه صالحه از طرف خود وصول نماید.
ثالثا ً: باید اسنادی شامل سند مالکیت عرصه، چک، سفته و سایر اوراق بهادار که نزد هر فرد یا طرفی به امانت می‎ماند کاملاً در قرارداد تعریف شوند و درج شود که تحت چه شرایطی و چه زمانی این اسناد به چه شخص یا اشخاصی باید تحویل داده شود.
رابعا : یکی از موضوعاتی که باعث ایجاد مشکلات عدیده‌ای برای مالک می‌شود پیش‌فروش واحدها است. ممکن است مالک واحدهایی را پیش‌فروش کرده و تعهداتی را تقبل کرده باشد و به دلیل تخلف سازنده مجبور به پرداخت خسارات زیادی به خریداران خود شود یا ممکن است سازنده قبل از شروع به ساخت و پیشرفت پروژه با توجه به قرارداد مشارکت فی‌مابین مبادرت به پیش‌فروش واحدهایی از سهم خود کرده و متعاقباً اجرای پروژه را رها کند. اینجاست که عواقب اقدامات سازنده متوجه مالک هم می‌شود و در واقع مالک با خریدارانی روبرو می‌شود که با اذن وی با آن‌ها معامله شده است. بنابراین باید توجه کرد که حق پیش‌فروش واحدها برای سازنده بسیار محدود و حتی الامکان سلب گردد و در شرایط بسیار سخت، سازنده تنها حق فروش‌ بخشی از سهم خود، آن هم بالنسبه به پیشرفت پروژه و با تایید مالک را داشته باشد.
در پایان پیشنهاد می‎شود در صورت ضرورت گنجاندن حق فسخ در قرارداد، جهت اجتناب از آثار شراکت سازنده در پروژه، چنین پیش‌بینی شود که در فرض تحقق شرایط فسخ و اجرای آن از ناحیه مالک، سازنده تنها مستحق مطالبه هزینه‌های انجام شده آن هم پس از کسر خسارات متعلق به مالک است و هیچ‌گونه حق مالکیتی در مال مورد مشارکت نخواهد داشت. در غیر این صورت سازنده به نسبت آورده خود در پروژه شریک خواهد بود که آثار و عواقب بعدی مال مشترک، همچنان همراه با پروژه خواهد شد. بهترین نمونه های آن، مثالهای فوق از جمله آن دسته از تعهدات سازنده در قبال افراد ثالث مانند بانک و پیش خریدران است که به تفصیل آنها پرداخته شد.

شایسته است بدانیم:
- اگر هنگام تعمیر آپارتمان در اثر رعایت نکردن اصول فنی و مهندسی به آپارتمان های مجاور یا زیرین آسیبی وارد شود، مالک ساختمان آسیب دیده می تواند با طرح دعوی به داد گاه  حقوقی، کلیه زیان های وارده را از مالک مقصر بگیرد. در این خصوص محاکم دادگستری پس از بررسی و نظریه کارشناس رسمی دادگستری می تواند مالک مقصر را به استناد ماده 9 قانون تملک آپارتمان ها و ماده 329 قانون مدنی محکوم کند.
- در صورتیکه در مجنمع های آپارتمانی هر مالکی اقدام به تعویض پنجره غیر همسان نماید، ابتدا مدیر ساختمان باید به صور شفاهی و یا ارسال اظهارنامه ای به مالک متخلف تذکر دهد. در غیر اینصورت مدیر ساختمان می تواند با تقدیم داد خواست به دادگاه حقوقی او را وادار به نصب پنجره همگون با سایر پنجره های ساختمان کند. دادگاه نیز با بررسی موضوع و تعیین کارشناس رسمی دادگستری پس از احراز صحت امر، مالک متخلف را محکوم به قلع پنجره غیر همسان و نصب پنجره مشابه با دیگر واحد های ساختمان خواهد کرد.
 
فایل های مرتبط
کد مطلب : ۳۹۹۱
ارسال نظر
نام شما

آدرس ايميل شما
نظر شما